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社会
之所以痛苦,是因为尽管原则上说,注重形式理性的市场经济和法律制度运作将从整体上带来更大的社会利益和秩序,但并不必然给社会中的每个人、每个企业都带来更大的收益。 没有一种具有某种强制性的规则的制约,人们实际上无法进行有效的交往、合作,更无法进行经济活动;因此,世界上不存在所谓的纯粹的、不包含人们的认知活动和社会制约的经济活动。 尽管今天我们习惯了赋予法制一种褒义,但法制或法治本身并不必然允诺了一个美好幸福的社会。因此,我们尽可以不喜欢先前的或某个社会中的法律制度,然而我们不能以否认其是法制而体现出我们这一代人的正义、深刻和智慧。
苏力
之所以说国家制定法无法抗拒民间法的影响,是因为所谓的严格执法和守法如果有,也是很少的;那种静态的严格法制是一种理想的状态,是现实中不可能存在的状态。至少对于绝大多数人来说,都不可能仅仅因为严格守法和执法是道义上的正确选择而严格守法和执法。大多数情况下,守法和执法只是在特定约束条件下追求自我利益的一种选择。 而且由于任何制定法都具有某种或多或少的弹性,法律不可能规定一切,许多法律有交叉,因此,从特定角度看,法律规避必定是社会中的一种普遍现象,而真正的严格执法则是一种例外;甚至许多严格守法和执法的行为实际上也可能是一种“法律规避”。
苏力
正因此,我认为在中国的法治追求中,也许最重要的并不是复制西方法律制度,而是重视中国社会中的那些起作用的,也许并不起眼的习惯惯例,注重经过人们反复博弈而证明有效有用的法律制度。否则的话,正式的法律就会被规避、失效,而且可能会给社会秩序和文化带来灾难性的破坏。
苏力
正是在无人意识到的情况下,国家制定法正在以一种特殊的途径渗透到社会生活中,在某种程度上改变了人们的行为,因此也就是在改变民间法的规则。这种影响日积月累,国家制定法所体现的那种价值,其所要求的行为模式会渐渐改造民间法所体现的价值,改变人们的习惯的行为模式和规范,实际上也就从根本上改变了民间法。
苏力
这种保护“弱者”的道义感是可贵的。但我看到的问题更可能出在这里,当我们在热诚或极力推进和保护一种权利,并认为是正义在手而大义凛然之际,我们必须注意我们是否会不留心地削弱了另一种同样应当得到重视和保护的权利,特别是那种不具有显著和直接物质收益的公民权利,那些并非某个人所独占的公民权利,例如言论自由权。我们必须平衡这类案件中所涉及的各种利益。确实,我们生活在一个对公民的权利保护日益增强、而且也必须目益增强的时代。但我们从来没有、也永远不可能生活在一个没有风险、没有错误的时代。既然有风险,要有代价,那么总是必须有人(而不论他是谁)来支付这些风险的代价。将这种代价通过法律转移由他人或社会来支付,也许是可以的,有时甚至是必要的(例如通过保险制度),但如果考虑到不同个人之间的不同权利的冲突,也许我们应当对在同情心或直觉冲动下作出的决断略加迟疑。我们不能因保护了一种权利而伤害甚或否定了其他的权利。这里的问题不是或不只是谁支付得起这个代价,而是由谁支付了这种代价之后对这个社会会产生什么样的后果。作为制度的法律就应起到这样的作用,防止我们由于一时冲动而做出一些貌似公正而其实未必恰当的傻事。
苏力
在中国的法治追求中,也许最重要的并不是复制西方法律制度,而是重视中国社会中的那些起作用的,也许并不起眼的习惯、惯例,注重经过人们反复博弈而证明有效有用的法律制度。
苏力
在关于建立与社会主义市场经济相适应的现代法治的讨论中,许多学者主张政府运用国家强制力尽快建立一个现代的法律体系,以保证市场经济的顺利发展。同时主张更多并加快移植经济发达的国家和地区的法律制度,即所谓同国际社会「接轨」[1]。我在本文中此称这种强调政府运用强制力规制经济和社会的法制建设模式为「变法」模式」。
苏力
在法律文化上,这一问题甚至更为突出。中国法律界一般都同意这样一个判断:我国的法律传统历来普遍倾向于重视实体正义,轻视程序正义。……这其中的有些行为固然可以以不正之风解释,但在法律文化上,这不正是一种缺乏‘形式理性’的表现吗?此外,我国的法律机构的运作也常常过分强调对大众呼声的反应,‘不杀不足以平民愤’之类的词语不时出现在司法判决书上;不仅大众有这个要求,司法机关也这样自我界定和行为。这种传统也限制‘形式理性’法律的形成,使法院的运作较多为社会上不很确定的情绪性因素影响甚至左右。
苏力
由于社会的急剧变化改变了社会结构,使原有的社会中制约犯罪违法的机制打破了,当没有功能上可以替代的新机制时,犯罪违法就会大量增加。同时,由于社会的变化也会带来冲突的社会规范,规范的冲突也会使人们无所适从或进而“无法无天”,从而促使人们冒险违法和犯罪。特别是在现代化和市场经济化的过程中,物质利益具有强大的诱惑力,传统的道德和习惯的力量都难以与之抗衡,为了经济利益而铤而走险的行为到处可见。同时市场经济的发展,社会分工的增加,也使道德规范多元化。人们的共同的道德意识和规范意识单薄了,因此对违法犯罪的非正式的社会制裁大大削弱了。
苏力
因为在我看来,任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了确立一种威权化的思想,而是为了解决实际问题,调整社会关系,使人们比较协调,达到一种制度上的正义。从这个角度看,界定权利和建立权利保护机制的权力应当是分散化的,在可能的情况下应更多地考虑当事人的偏好,而不是依据一种令人怀疑的普遍永恒真理而加以中心化。
苏力
一种习惯和观念之所以可以长期存在,总是具有某些未被发现的存在的合理性,即使一些今天看来非常荒谬的、迷信的做法,在当时当地的社会中也许都有一些特殊的社会功能。
苏力
要注意保持一定高度的社会道德和舆论的压力,而这只是保持社会相对稳定和渐进发展的后果。如前面所分析的,这种社会的压力是使人们不敢违法犯罪和有效改造罪犯和违法者的重要条件之一。当前,我个人认为尤其要注意对犯了罪或有违法行为的“能人”“名人”的处理,不仅在法律上绝对不应从轻,舆论上也不能宽容。这不仅涉及法律面前人人平等的原则;更重要的是最有效地防止他们对社会道德观念的肆意破坏以及所造成的影响。这也并非是对他们格外苛刻,而是一种竞争机制和淘汰的表现一一既然你选择了“出人头地”,影响广泛,社会就要求你格外严格,有得必有失。那种超法律的保护“能人”,论上的保护“能人”,从某种意义上看一方面反映了先前的计划经济的影子,另一方面也反映了变相的等级特权观念,而这些恰恰是市场经济条件下需要逐步改革的。同样“能人”是在竞争中才能出来的,而不是在特殊保护中造就的。
苏力
厌讼作为一种社会现象不是一种观念的产物,而是在一定的制约条件下形成的趋利避害的行为态势或行为习惯。要改变这种社会法律现象,使人们能够而且愿意诉求正式的法律制度,重要的也许不是不少法学家主张的提高公民的权利意识,不是所谓的普法宣传、告知公民他们有什么权利,而是要提供一种诉求的途径,更重要的是要提供功能上可以替代原先的纠纷解决方式的法律制度,其中包括正式的诉讼机制和其他非讼机制,来实际获得或享有这种权利。
苏力
厌讼作为一种社会现象不是一种观念的产物,而是在一定的制约条件下形成的趋利避害的行为态势或行为习惯。而要改变这种社会法律现象,使人们能够而且愿意诉求正式的法律制度,重要的也许不是不少法学家主张的提高公民的权利意识,不是所谓的普法宣传、告知公民他们有什么的权利,而是要提供一种诉求的途径,提供功能上可以替代原先的纠纷解决方式的法律制度,其中包括正式的诉讼机制和其他非讼机制,来实际获得或享有这种权利。
苏力
我们长期以来倾向于将法律视为社会变革的工具,而忽视法律的一个最重要的特点是保持稳定,是一种保守的社会力量;因此,在我们频繁地“修改完善法律法规”之际不仅不可能建立法律的预期和权威,而且有可能破坏本来法律所要保证的已经建立的社会预期。
苏力
同时也是尊崇人民的创造力。而之所以尊崇人民的创造性,并不是因为什么抽象的民主价值或关于人民的神话,是因为我们认为每个个人(包括历史上的个人——因此要珍重传统留下的知识)都拥有一些别人所没有的或无法拥有的、具体的知识。而就是这些个人的具体知识的无计划、无指导、甚至似乎是非理性的行为的相互作用、相互限制、相互碰撞和相互调整,社会才得以形成许多人类赖以取得成就并仍然在发挥作用的规章制度——包括市场经济、国家和法治;这些制度都只是人类行动的结果,而并不是人类设计的结果。如果说中国的经济体制改革给予中国现代法治建设有什么最重要的启示的话,那么这应当是最重要的启示。
苏力
他们在指出中国司法传统不发展、人们不习惯上法庭诉讼的特点的同时,并习惯性地将原因之一归为中国人有「厌诉」或「耻讼」的传统价值观。[14]这种以观念来解释行为模式的文化解说是完全站不住脚的。这种解说也许只是一种变化语词的同义反复,而没有告诉我们任何新的东西,不具有经验上的可验证性。因为所有能证明中国人有厌讼观点的只是他们的很少进行诉讼的行为,而之所以这样行为的原因据说又在于他们有厌讼的观念。这样的解释只是使人们得到一种似是而非的满足。而从这两部电影,尤其是从《秋菊打官司》来看,厌讼作为一种社会现象不是一种观念的产物,而是在一定的制约条件下形成的趋利避害的行为态势或行为习惯。而要改变这种社会法律现象,使人们能够而且愿意诉求正式的法律制度,重要的也许不是不少法学家主张的提高公民的权利意识,不是所谓的普法宣传、告知公民他们有什么的权利,而是要提供一种诉求的途径,提供功能上可以替代原先的纠纷解决方式的法律制度,
苏力
如果不是以外在的文字形式界定法律,而是以其对社会中人们的行为和社会生活的规范功能来界定,我们可以说那种认为中国历史是没有法、法律或法治的历史的激动人心的理论是荒谬的;那种认为中国传统的法律已随着旧制度的废弃而失效了的论点是天真的:而那种认为人们无知、愚昧、不懂法的看法是贵族化的。在中国社会中,特别是农村中,许多带着传统法律文化色彩的民间规范组织着社会生活,调整着各种矛盾和冲突。 这种传统由于已成为人们生活的一部分,因此,我们感觉不到它是外在的,而是被当作理所当然天然合理的。在没有其他生活方式对比之下,甚至难以觉察它的存在。只有在有外来法律试图重新规范社会生活时,这种民间法律才通过民众对外来法律种种不合作、规避法律、寻求“私了”显示出来 显示出来它的力量和功能。
苏力
人员的高度流动性和城市化使人们更多同陌生人进行交往,使犯罪违法有了可乘之机。一般说来,处于陌生环境的个人对他人以及周围的环境都无法产生一种切身的责任感和道义感,这就使他或她更易于从事一些在家乡或熟悉环境中所不为的行为……而另一方面,高度的流动性也使违法犯罪者有更多可能逃脱社会的制裁,包括舆论的制裁和正式的法律处罚,而这种逃脱反过来又可能刺激更多的和更严重的违法犯罪。
苏力
没有一种具有某种强制性的规则和制约,人们实际上无法进行有效的交往、合作,更无法进行经济活动;因此,世界上不存在所谓的纯粹的、不包含人们的认知活动和社会制约的经济活动。
苏力
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