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行为
如果不是以外在的文字形式界定法律,而是以其对社会中人们的行为和社会生活的规范功能来界定,我们可以说那种认为中国历史是没有法、法律或法治的历史的激动人心的理论是荒谬的;那种认为中国传统的法律已随着旧制度的废弃而失效了的论点是天真的:而那种认为人们无知、愚昧、不懂法的看法是贵族化的。在中国社会中,特别是农村中,许多带着传统法律文化色彩的民间规范组织着社会生活,调整着各种矛盾和冲突。 这种传统由于已成为人们生活的一部分,因此,我们感觉不到它是外在的,而是被当作理所当然天然合理的。在没有其他生活方式对比之下,甚至难以觉察它的存在。只有在有外来法律试图重新规范社会生活时,这种民间法律才通过民众对外来法律种种不合作、规避法律、寻求“私了”显示出来 显示出来它的力量和功能。
苏力
人员的高度流动性和城市化使人们更多同陌生人进行交往,使犯罪违法有了可乘之机。一般说来,处于陌生环境的个人对他人以及周围的环境都无法产生一种切身的责任感和道义感,这就使他或她更易于从事一些在家乡或熟悉环境中所不为的行为……而另一方面,高度的流动性也使违法犯罪者有更多可能逃脱社会的制裁,包括舆论的制裁和正式的法律处罚,而这种逃脱反过来又可能刺激更多的和更严重的违法犯罪。
苏力
就是与这些个人的具体知识相伴随的无计划、无指导、甚至似乎是非理性的行为的相互作用、相互限制、相互碰撞和相互调整,社会才得以形成许多人类赖以取得成就并仍然在发挥作用的规章制度——包括市场经济、国家( state)和法治;这些制度都只是人类行动的结果,而并不是人类设计的结果。如果说中国的经济体制改革给予中国现代法治建设有什么最重要的启示的话,那么这应当是最重要的启示。
苏力
哈耶克曾经指出,在一个传统和惯例使人们的行为在很大程度上都可预期的社会中,强制力可以降低到最低限度。
苏力
规避的存在本身就表明规避者意识到国家制定法或一种权威的存在,当他们努力规避国家制定法时,实际上也正是在一定程度上接受国家法律的规则(当然也是在改变国家的法律规则)。真正严重的回题是行为人在行为时心目中完全没有这样一个权威,没有这样的顾忌,这时出现的就不是一种法律规避,而可能是对国家法律政策的无视和公开挑战。
苏力
而就是这些个人的具体知识的无计划、无指导、甚至似乎是非理性的行为的相互作用、相互限制、相互碰撞和相互调整,社会才得以形成许多人类赖以去的成就并仍然在发挥作用的规章制度——包括市场经济、国家和法治;这些制度都只是人类行动的结果,而并不是人类设计的结果。
苏力
的确,从行为上看,自改革以来,与对市场经济以及其他新事物的接受程度相比较,中国人对法制的接受也许是保守的,但这种保守并不是由于什么他们希望鼓手某一种抽象的‘文化’或‘价值’,或者是他们无知愚昧不懂法,而仅仅是由于这种外生的法律目前还没有或者难以给他们的现实生活带来相对说来更大,更确定的意义。
苏力
当然,国家制定法有国家强制力的支持,似平容易得以有效贯彻;其实,真正能得到有效贯彻执行的法律,往往是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定。一个只靠国家强制力才能贯彻下去的法律,即使理论上其再公正,也肯定会失败。哈耶克曾经指出,在一个传统和惯例使人们的行为在很大程度上都可预期的社会中,国家的强制力可以降低到最限度。
苏力
从社会学的角度来理解法律,我们可以发现,法律的主要功能也许并不在于变革,而在于建立和保持一种可以大致确定的预期,以便利人们的相互交往和行为。从这个意义上法律从来都是社会中一种比较保守的力量,而不是一种变革的力量。
苏力
从历史来看,作为制度的法律机构必定出现在这样的法律专门人员之后。或者说在古代是由社会中那些运用普遍规则解决纠纷和冲突的个人扮演了今天法律机构的角色并实现其功能的。 在昔日,法律的机构之所以比较简单,司法执法人员之所以不必须接受专门的训练,究其原因并概括说来,是社会生活相对比较简单,所发生的案件或纠纷也就比较简单;特别是在小农经济的社会中,案件和纠纷所涉及的人和物绝大多数都在当地,容易为社会大多数人所理解和调査,因此可以依据社会中普遍、习惯的行为规则作出判断。无论我们是否将这些规则定义为法律,它们实际上起到了法律的规范人们行为的作用。由于这时法律活动与当地人们的日常社会生活的联系比较紧密,法律常常是对地方性的社会习惯或惯例的承认,因此人们无需职业训练也可以对案件事实作出比较正确的判断,并依据常识作出比较恰当的因而也相当有效的“判决”。 从这个意义上看,在人类历史上普遍存在过的司法行政不分的现象并非一种愚昧的体现,相反可能是人们面对相对简单的社会管理和统治任务而表现出来的一种实践智慧。其后果并不必然如同洛克、孟德斯鸠等早期主张三权分立、司法独立的思想家所演绎的那样一定是十分糟糕的。
苏力
传统并不是形成文字的历史文献,也不是当代学者的重新阐述,而是活生生地流动着的、在亿万中国人的生活中实际影响他们的行为的一些观念。
苏力
“由于种种因素,中国农村社会在一定程度上、在一定领域内是超越正式法律控制的,因为政府还不能提供足够的或对路的“法律”服务来保持这些社区的秩序。” “在秋菊的案件中,那种正式的法律干预,尽管似乎更符合那种被认为是普适且客观的权利观和权利保护,似乎是“与国际接轨”,但它不仅没有令当事人满意,而且带来了更为严重的后果:损害了社区中原来存在的尽管有纠纷但仍能互助的社会关系,损害了社区中曾长期有效、且在可预见的未来村民们仍将依赖的、看不见的社会关系网络。” 秋菊的行为违背了德克海姆所说的那种由“社会连带”(social solidarity)而产生的集体良知,她就会在无形中受到某种非正式的社会制裁:在一定期间内,她将在一定意义上被“流放”。
苏力
“私了”这种法律规避所证明的并不是行为人对法律的无知和非理性,而恰恰证明了他们的理性。而这样一来,这里也就证明了在中国目前的社会文化条件下,国家制定法在某些方面是不完善的,因为保护受害人的法律可能要求受害人付出更大成本。 说受害人的选择是有理由的(justified)并不是说这一选择的结果在法律上是正当的,也不是说我们的道德观就必定认可它。但我们在此应当研究的问题并不是作一个道德的或法条主义的评价,而是应当思考:如果想以国家的制定法改变行为人的行为,制定法可以和应当如何改进?显然,道德法治教育本身不可能是改变人们对待法律制度的态度的充分条件,尽管是一个必要条件。因为人们的选择是在所有现存的社会限制条件下做出的,包括正式的和非正式的法律,而不仅仅由或主要不是由观念决定的。
苏力
从《秋菊打官司》来看,厌讼作为一种社会现象不是一种观念的产物,而是在一定的制约条件下形成的趋利避害的行为态势或行为习惯。而要改变这种社会法律现象,使人们能够而且愿意诉求正式的法律制度,重要的也许不是不少法学家主张的提高公民的权利意识,不是所谓的普法宣传、告知公民他们有什么的权利,而是要提供一种诉求的途径,提供功能上可以替代原先的纠纷解决方式的法律制度,其中包括正式的诉讼机制和其他非讼机制,来实际获得或享有这种权利。
苏力
制定法必须或易于人们所接受,否则行为人可能采取交易成本更低的方式。
苏力
人的最高尚行为除了传播真理外,就是公开放弃错误。
弗朗茨·李斯特
无论对个人还是对社会,预防犯罪行为的发生要比处罚已经发生的罚罪行为更有价值,更为重要。
弗朗茨·李斯特
一种行为虽然侵犯了法益,但如果这种行为在伦理生活中是被鼓励的,那无论如何,他都不是犯罪。
罗翔
其实是我让张三去偷东西,我就希望他被打,那李四定什么?他就打坏人嘛,该打对不对。但是张三被打跟我有没有关系?有。所以我构成故意伤害罪,因为我利用了对方的正当防卫。任何人都不能从自己的不正当行为中获利。
罗翔
短暂的快乐会带来无穷无尽的痛苦,是为了对抗空虚寻找快乐。所以人们可以自由选择,也可以自由的不去选,你可以自由的去爱,也可以自由的不去爱,但是你要勇敢的承受这种行为后果。所有的快乐都意味着艰辛的努力,快乐只是责任的副产品,脱离责任去追求快乐最后得到的一定是痛苦。
罗翔
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