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当然有马上会有同学说老师你是不是矛盾的呀?我记得前段时间你说啊性同意能力是有上调的必要,这么刑事责任年龄有下调的必要,这不是互相矛盾吗?这并不矛盾,一个是攻击能力,一个是保护能力这一样吗?而且你会发现他被迫的哲学根据其实是一样的,如果你是乐观主义的态度,那你就认为孩子天性是纯良的,所以对孩子一定是改造,优于惩罚,那么对于这些孩子没有必要施加什么他还是个孩子,所以你就会认为当前的刑事责任年龄的设置是合理的,而且如果你持乐观主义态度,你也会对人类的理性充满过高的期待,你会认为14岁到18岁这个阶段的未成年人,她应该拥有了完全的理性能力来安排自己性方面的自由,因为乐观主义一定会接受过大的自由力,但是各位一定要注意自由不受限制的话一定会导致强者对弱者的剥削而且各位想一想作为未成年的你真的有理性能力去决定性方面的自由吗?所以可能还是现实主义的做法更加合理,基于现实主义我们认为孩子内心也有幽暗的成分所以对他进行惩罚是有必要的,因此下调责任年龄是合理的。
罗翔
法律在这个时候采取的是家长主义,因为你根本没有能力来决定你的自由,所以法律要像家长一样来保护你,如果不保护你,就是害了你,如果不限制你就是害了你,那各位同学想一想,大家小时候爸爸妈妈管不管你,有没有大家是不被管束而成长到今天的,我觉得不可能,所有的人,都是被管束才有今天的成就,人类所有的艰辛努力都是靠管束,才能成就的。在自由状态下,人绝大多数是选择崇高还是选择堕落?大家自己可以问自己一个问题,如果完全不受限制,你是向往崇高还是向往堕落?我觉得大部分人都会嘴巴说我向往崇高,但是实际就是在堕落中无力自拔。
罗翔
人其实不可能真正的感动别人,只可能自己感动自己。
罗翔
如果司法权不加限制,那任何人都有可能成为刑罚权任意打击的对象。中国历史上的典故,1142年除夕之夜,岳飞之死。岳飞临死的时候,说了八个字:“天日昭昭,天日昭昭”。岳飞之死的罪名是什么?莫须有。所以相信每个对中国历史有基本认识的同学都认识了八个字:欲加之罪,何患无辞。
罗翔
所有的正义都应该按照正当程序去追求,否则人们追求正义的初心,很有可能结出非正义恶果。
罗翔
实体正义就如同一个完美的圆圈,它无法企及,而程序正义就像通过仪器所画出的圆,必定是一个有缺陷的正义。正是因为人类不可能寻找出完美的实体正义,所以,在法律中,程序正义要高于实体正义。
罗翔
我们不能按照自以为是的方式来寻找正义,只有通过程序性的规则,人类才可以接受一个有缺陷的正义。如果我们为了追求完美的实体正义,而无视程序规则,也许在某个个案中会实现正义,但却打开了潘多拉的魔盒,使得每一个无辜公民都有可能成为刑罚惩罚的对象。
罗翔
在法律中我们经常谈论的正义有两种,一种是实体正义,一种是程序正义。实体正义就如同一个完美的圆圈,它无法企及,而程序正义就像通过仪器所画出的圆,必定是一个有缺陷的正义。正是因为人类不可能寻找出完美的实体正义,所以,在法律中,程序正义要高于实体正义。
罗翔
如果没有对普道观念的追求,只追求个性化和多元化可能会导致意义的消解,就像孔子临死之时对子贡说:“大山坏乎!梁柱摧乎!哲人萎乎!”
罗翔
人们越是致力于争取更大更多的结果平等,人们就越有可能陷人等级、特权和专制主义的泥塘。
罗翔
中国现代法治不可能只是一套细密的文字法规加一套严格的司法体系,是与亿万中国人的价值、观念、心态以及行为相联系的;要建立法治,在一个维度上看,就是要重新建立人们在社会生活中对他人行为的确定预期。正是在这个意义上,中国的法治之路必须依靠中国人民的实践,而不仅仅是几位熟悉法律理论或外国法律的学者、专家的设计和规划,或全国人大常委会的立法规划。中国人将在他们的社会生活中,运用他们的理性,寻求能够实现其利益最大化的解决各种纠纷和冲突的办法,并在此基础上在人们互动中逐步形成一套与发展变化的社会生活相适应的规则体系。
苏力
至少在这个「案件」中,正式法律制度的干预破坏了这种社会关系和这个社区中人们之间的默契和预期。似乎法律得到了执行,似乎公民权利得到了保障,似乎正义战胜了谬误,但秋菊和村长最终还得在这个村庄中生活。从理论上讲,他们还必须相互依赖,可是进过「局子」的村长和村长一家还能与秋菊一家保持那种关系吗?秋菊还能同村长保持那种尽管有磨擦、争执甚至打斗但仍能相互帮助的关系吗?我并不是说这种关系将永远破坏了,时间和另一个偶然的意外事件可能会恢复他们之间的关系,但毕竟要时间和机会。至少在一段时间内,可能他们的关系将是一种虽无争执但极为冷淡的关系。一个「伊甸园」失去了,能否回来,则难以预料。
苏力
之所以说国家制定法无法抗拒民间法的影响,是因为所谓的严格执法和守法如果有,也是很少的;那种静态的严格法制是一种理想的状态,是现实中不可能存在的状态。至少对于绝大多数人来说,都不可能仅仅因为严格守法和执法是道义上的正确选择而严格守法和执法。大多数情况下,守法和执法只是在特定约束条件下追求自我利益的一种选择。 而且由于任何制定法都具有某种或多或少的弹性,法律不可能规定一切,许多法律有交叉,因此,从特定角度看,法律规避必定是社会中的一种普遍现象,而真正的严格执法则是一种例外;甚至许多严格守法和执法的行为实际上也可能是一种“法律规避”。
苏力
正因此,我认为在中国的法治追求中,也许最重要的并不是复制西方法律制度,而是重视中国社会中的那些起作用的,也许并不起眼的习惯惯例,注重经过人们反复博弈而证明有效有用的法律制度。否则的话,正式的法律就会被规避、失效,而且可能会给社会秩序和文化带来灾难性的破坏。
苏力
这种保护“弱者”的道义感是可贵的。但我看到的问题更可能出在这里,当我们在热诚或极力推进和保护一种权利,并认为是正义在手而大义凛然之际,我们必须注意我们是否会不留心地削弱了另一种同样应当得到重视和保护的权利,特别是那种不具有显著和直接物质收益的公民权利,那些并非某个人所独占的公民权利,例如言论自由权。我们必须平衡这类案件中所涉及的各种利益。确实,我们生活在一个对公民的权利保护日益增强、而且也必须目益增强的时代。但我们从来没有、也永远不可能生活在一个没有风险、没有错误的时代。既然有风险,要有代价,那么总是必须有人(而不论他是谁)来支付这些风险的代价。将这种代价通过法律转移由他人或社会来支付,也许是可以的,有时甚至是必要的(例如通过保险制度),但如果考虑到不同个人之间的不同权利的冲突,也许我们应当对在同情心或直觉冲动下作出的决断略加迟疑。我们不能因保护了一种权利而伤害甚或否定了其他的权利。这里的问题不是或不只是谁支付得起这个代价,而是由谁支付了这种代价之后对这个社会会产生什么样的后果。作为制度的法律就应起到这样的作用,防止我们由于一时冲动而做出一些貌似公正而其实未必恰当的傻事。
苏力
在《秋菊打官司》的纠纷中,当司法机关没有发现身体伤害时,正式法律就将这一纠纷推开;而一旦证实有较为严重的身体伤害时,伴随的是法律上的行政拘留——行政拘留被认为是对此案的恰当、合理的解决办法,而没有给予秋菊所要求的说法。甚至这个正式的法律制度无法理解、也没有试图理解什么是秋菊要的“说法”。 必须注意,我说的是这个正式的法律制度,而不是这个制度中的运作者;我认为,其实其中的绝大多数人,如果不是全部的话,都知道秋菊的“说法”大致是什么,仅仅是因为这个法律制度的设计和安排上没有这个“说法”的制度空间,因而就无法理解“说法”这一不合所谓的现代法制模式的请求。 换言之,只有符合这一法制模式的请求才构成诉讼请求,才能进入司法程序。在这里,制度的逻辑限制了一种人人知道的知识以及其他的可能性。如果不是将法制理想化、甚至乌托邦化的话,应当说,在这里,实际就是法治规则在统治,而不是人们以他的私人知识根据具体的情况做出裁决,即使这样的裁决是合乎情理的。
苏力
因为在我看来,任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了确立一种威权化的思想,而是为了解决实际问题,调整社会关系,使人们比较协调,达到一种制度上的正义。从这个角度看,界定权利和建立权利保护机制的权力应当是分散化的,在可能的情况下应更多地考虑当事人的偏好,而不是依据一种令人怀疑的普遍永恒真理而加以中心化。
苏力
我们长期以来倾向于将法律视为社会变革的工具,而忽视法律的一个最重要的特点是保持稳定,是一种保守的社会力量;因此,在我们频繁地“修改完善法律法规”之际不仅不可能建立法律的预期和权威,而且有可能破坏本来法律所要保证的已经建立的社会预期。
苏力
人员的高度流动性和城市化使人们更多同陌生人进行交往,使犯罪违法有了可乘之机。一般说来,处于陌生环境的个人对他人以及周围的环境都无法产生一种切身的责任感和道义感,这就使他或她更易于从事一些在家乡或熟悉环境中所不为的行为……而另一方面,高度的流动性也使违法犯罪者有更多可能逃脱社会的制裁,包括舆论的制裁和正式的法律处罚,而这种逃脱反过来又可能刺激更多的和更严重的违法犯罪。
苏力
尽管如此,社会生活中形成的习惯和惯例仍然起到重要的作用,甚至是法治的不可缺少的组成部分。这不仅因为法律不可能规定一切,需要各种习惯惯例才能起作用,而且更重要的是许多法律往往只是对社会生活中通行的习惯惯例的确认、总结、概括或升华。从这个角度来看,国家制定法的出现和增加只是由于社会生活、特别是经济生活方式变化而引起的制度变迁之一。当然,国家制定法有国家强制力的支持、似平容易得以有效贯彻。其实,真正能得到有效贯彻执行的法律、住往是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定。一个只靠国家强制力オ能贯彻下去的法律,即使理论上其再公正、也肯定会失败。
苏力
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